In dit blog, dat een voorbereiding is voor een internetconsultatiereactie, leg ik uit dat de wetgever andermaal met goede bedoelingen geen goede wetgeving heeft gemaakt. En dat ongereguleerde beroepsgroepen en leveranciers hiervan commercieel de vruchten plukken. Melden van misstanden is een mensenrecht, en daar moet niet lichtvaardig mee worden omgegaan.
Risico op schade aan melders te groot
Hoe had de wet moeten luiden? - Aanleiding: het Besluit anoniem melden - Fundament van de wet is niet stevig
Wat was de bedoeling van de opsteller? - Een externe, goed opgeleide en beschermde tussenpersoon - ‘Vertrouwenspersoon’ verwarrend woord - Niet alle meldsoftwareleveranciers voldoen aan de eisen
Concept-AMvB: wel intern, onvoldoende onpartijdigheids- en kwaliteitseisen - De baas bepaalt wie - Formulering in strijd met mensenrecht op vrije advocaatkeuze - Tussenpersoon, vertrouwenspersoon of compliance officer?
Opleidingen van onbekwame trainers - Vertrouwenspersoon: vijf dagen fouten aanleren? - Compliance officer: iedereen kan zich zo noemen
Opleidingseisen in de AMvB - Voorstel: NLQF-niveau
In 2019 schreef ik een kroniek van de slechte bouwconstructie van de toenmalige Wet Huis voor klokkenluiders. Inmiddels hebben we de Wet bescherming klokkenluiders, die bestaat uit de eerste wet, aangevuld met nieuwe bepalingen. Hiermee is van alles mis, waardoor een deel niet in werking kon treden.
Het was de bedoeling van de wetgever dat een advocaat of een met een advocaat vergelijkbare externe functionaris als tussenpersoon zou fungeren voor melders die anoniem willen blijven. Daar komt nu niet veel van terecht: het lijkt erop dat niet formeel opgeleide interne werknemers zoals vertrouwenspersonen en compliance officers - die geen wettelijk geheimhouder zijn – met een veel te complexe taak worden belast.
Volgens het Huis voor klokkenluiders hebben vertrouwenspersonen onvoldoende kennis, en uit een studie van het informele ‘landelijke examenmateriaal’ blijkt dat er zelfs juridische fouten in zitten. Compliance officers lijden aan dit probleem in nog hogere mate: zij voldoen al helemaal niet aan enige informele eis. Dat is ernstig omdat beide beroepsgroepen met verkeerde adviezen melders enorm kunnen schaden. Ook achter meldsoftware die aan de wettelijke AVG-eisen voldoet, zitten vaak mensen die onvoldoende kennis en ervaring in huis hebben.
In plaats van deze bepaling over anoniem melden in artikel 2 van de Wbk op te nemen, had deze in een nieuw artikel 1d, in paragraaf 1 – over geheimhouding en gegevensbescherming – van de Wbk moeten staan. Op die manier was geborgd dat:
Momenteel ligt een ontwerp-AMvB bij de Wet bescherming klokkenluiders (Wbk) het Besluit anoniem melden ter consultatie. Die moet ervoor zorgen dat de een werknemer of daarmee vergelijkbare persoon met een vermoeden van een misstand deze anoniem kan melden. Dat gebeurd door middel van een tussenpersoon, die de contacten tussen melder en werkgever kan onderhouden. Een goede zaak, want de huidige ‘eigen’ anonieme meldkanalen werken vaak niet goed: er kan zeker bij meldingen over grensoverschrijden gedrag doorgaans geen onderzoek worden gedaan. Maar ook voor andere meldingen is het vaak nodig dat de melder als informatie voor onderzoekers kan fungeren. Want de bedoeling van de wet is dat er uiteindelijk iets met een maatschappelijke misstand kan worden gedaan zonder dat de melder er verder last van heeft.
In plaats van de positie en functie van de tussenpersoon in de wet zelf goed te positioneren en niet in een toelichting aan te geven wat de bedoeling is, is op het laatste moment er een amendement tussengeschoven. Dat is niet langs de Raad van State gegaan voor wetgevingsadvies en deskundigen hebben zich er niet meer over uit kunnen laten. Dat is ernstig, want het amendement zorgt ervoor dat:
De opsteller van het amendement heeft gekozen voor lagere wetgeving via een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB). In zo’n lagere wet kan niet meer of anders geregeld worden dan in de wet zelf staat. Dat is symptomatisch voor de wijze waarop de Wbk in elkaar zit (wijziging op wijziging, amendement op amendement, ‘vlek op vlek’). Dit probleem is eerder geconstateerd en er wordt nu al een jaar lang onderzoek gedaan naar een ander klakkeloos, ondanks waarschuwingen van de minister, amendement. Hierin zou worden geregeld dat de Afdeling Onderzoek van het Huis voor klokkenluiders zou worden belast met toezicht en handhaving; alleen voor de hoogte van de boete zou een AMvB noodzakelijk zijn. Juridisch was dit dusdanig ongelukkig geregeld dat deze bepaling niet in werking kon treden; zeker voor het opleggen van een boete niet aan dezelfde mensenrechtenverdragen. Hierdoor kan het Huis melders nog steeds niet goed beschermen.
De ontwerptekst voor de AMvB ‘Besluit anoniem melden’ geeft gevolg aan het bepaalde in artikel 2, tweede lid, aanhef en onderdelen en en f, van de Wet bescherming klokkenluiders (Wbk). Dit artikellid, dat gaat over de verplichte interne meldprocedure van artikel 2 Wbk voor werkgevers met meer dan 50 werknemers en een aantal andere werkgevers met minder dan 50 werknemers, luidt als volgt:
(…)
Deze onderdelen (hierna: anonimiteitsbepalingen) zijn bij amendement van het Kamerlid Omtzigt toegevoegd (Kamerstukken II, 2022–2023, 35 851, nr. 35). De oorsprong ervan is te vinden in zijn initiatiefnota. Hierin legt hij uit wat de bedoeling is:
De Initiatiefnota was ook helder in haar bedoeling:
Ook kan het zo zijn dat in een organisatie de interne meldprocedure wel aan de wettelijke vereisten voldoen, maar dat deze in de praktijk niet goed wordt toegepast. Zo blijkt dat, hoewel organisaties wel in een regeling hebben opgenomen dat een melding vertrouwelijk blijft, deze vertrouwelijkheid niet altijd gewaarborgd wordt. Bovendien ervaren veel melders, ondanks het bestaan van een benadelingsverbod, alsnog benadeling na de melding. Daarbij is het voor veel klokkenluiders in de eerste plaats niet duidelijk bij wie zij terecht kunnen met hun melding. Veel publieke organisaties hebben een vertrouwenspersoon ingesteld, maar bij een aantal private organisaties moet de melding worden gedaan bij voorzitter van de Raad van Bestuur, wat de drempel voor melden aanzienlijk verhoogt. (…)
Voorstel
Er wordt een vertrouwenspersoon of tussenpersoon ingesteld die de melding doet namens een anonieme melder. Een anonieme melder is verplicht om deze melding via een vertrouwenspersoon te doen. De vertrouwenspersoon moet beschikken over een gecertificeerde opleiding, moet een eed hebben afgelegd en los staan van de instantie waar de melder werkzaam is. Te denken valt aan een advocaat. (Kamerstukken II, 2021–2022, 36 079, nr. 2)
Deze uitleg staat ook in de toelichting bij het amendement:
Dit amendement creëert de mogelijkheid om via een vertrouwenspersoon of een tussenpersoon een melding te doen. Een anonieme melder is verplicht om deze melding via een vertrouwenspersoon te doen. De vertrouwenspersoon moet beschikken over een gecertificeerde opleiding, moet een eed hebben afgelegd en los staan van de instantie waar de melder werkzaam is. Te denken valt aan een advocaat. De precieze uitwerking hiervan vindt plaats in lagere regelgeving. Ook regelt dit amendement dat er een anonieme melding gedaan kan worden door middel van speciale software. Dit wordt door de Minister in de nota naar aanleiding van het verslag geopperd.
De minister ontried dit amendement omdat: “een onafhankelijke vertrouwenspersoon niet het verschoningsrecht heeft van een advocaat, ook niet wanneer een dergelijke vertrouwenspersoon een bepaalde certificering zou krijgen. Bovendien is het al mogelijk om vertrouwelijk te melden via een advocaat. Dat is ook een optie die gewoon werkt in de praktijk.” (Handelingen 8 december 2022 nr. nr. 33, item 52).
De bedoeling van de opsteller van het – overigens zonder debat – aangenomen amendement was helder: een advocaat of een met een advocaat vergelijkbare tussenpersoon zou als anonieme tussenpersoon kunnen fungeren om enerzijds de identiteit van de melder geheim te kunnen houden, maar anderzijds wel de communicatie met de eveneens in de meld- en opvolgfunctionaris in stand houden. Helaas heeft de opsteller hiervoor het woord vertrouwenspersoon gebruikt, maar uit de tekst komt naar voren dat hier het verkeerde begrip is. Bedoeld was een ‘tussenpersoon’ die aan hoge eisen voldoet.
Een dergelijk voordeel heeft goede meldsoftware, geleverd door een voldoende geëquipeerde leverancier – die dus ook voldoet aan de ‘advocaatachtige’ vereisten – ook. De melder loopt daarmee minder kans op benadeling, hoewel de werkgever en directe collega’s vaak wel kunnen raden wie de melder was. Als dat het geval is, dan hebben anonieme melders dus een extra risico op benadeling, want zij zullen om hun anonimiteit te waarborgen juist vaak geen beroep willen doen op bescherming.
Wordt gebruik gemaakt van meldsoftware, zeker als die wordt aangeboden door een externe commerciële partij die vaak ook als ‘meldpunt’ en opvolgingsfunctionaris wordt aangeboden, dan moet de werkgever erg goed uitkijken met wie hij in zee gaat. Is het een vage BV, waar slechts een eenpitter met wat zzp’ers achter schuilt, die zelf niet voldoet aan de door de opsteller genoemde vereisten? Die kans is in de huidige vrije markt nogal groot
De huidige formulering van de anonimiteitsbepalingen doen niet wat de opsteller beoogt. Het was bijvoorbeeld niet zijn bedoeling om een interne functionaris aan te mogen wijzen. Artikel 3 van de AMvB bepaalt slechts dat de tussenpersoon geen leidinggevende functie binnen de organisatie bekleedt, dan wel een functie die primair betrokken is bij het werven, aannemen en ontslaan van medewerkers binnen de organisatie van de werkgever heeft. Dat lijkt in in strijd te komen met het op de EU-richtlijn gebaseerde artikel 2, tweede lid, aanhef en onderdeel d, van de Wbk, waarin onafhankelijkheid en onpartijdigheid vereist is. Het nog niet in werking getreden onderdeel d, gaat uit van dezelfde hoge norm (‘niet melden in de lijn’).
Verder regelt het nog niet in werking getreden artikel 2, tweede lid, aanhef en onderdeel e, van de Wbk zonder dat daartoe een noodzaak bestaat, dat voor anonieme meldingen een aparte opvolgingsfunctionaris moet worden aangewezen – die ook niet voldoet aan de eisen van de EU-richtlijn en onderdeel d.
Belangrijker is dat als de opsteller bedoelde dat een advocaat, vanwege zijn deskundigheid en geprivilegieerde positie, als tussenpersoon bij een anonieme melding, zou moeten fungeren – wat gelet op het verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht noodzakelijk is – dan mag die niet door de werkgever worden aangewezen. Dat zou in strijd zijn met artikel 6, derde lid, onderdeel c, van het EVRM, waarin het recht op vrije advocaatkeuze staat. Wel had moeten worden geregeld dat de kosten worden gedragen door de werkgever, tenzij deze ook onder de bijzondere subsidieregeling voor rechtsbijstand of – in de toekomst – vanuit een fonds zullen vallen.
Dit verdragsrechtelijk probleem laat zich niet in de beoogde AMvB repareren. Er is dus een wetswijziging nodig.
Hoewel de opsteller het heeft over een vertrouwenspersoon, bedoelt hij een (externe!) tussenpersoon die een wettelijke gereguleerde positie heeft, die daarom bij de rechtbank een eed kan afleggen, die geheimhouder is met verschoningsrecht. Die heeft voldoende kennis en kunde in huis heeft. Dat geldt voor een advocaat, wellicht ook een bijgeschoolde notaris of accountant, maar niet voor allerlei wettelijk niet gereguleerde beroepen. Ik ga hier in op het drama van de opleiding van de vertrouwenspersoon.
Hoewel mogelijk de vertrouwenspersoon ongewenst gedrag – dus niet voor misstanden en integriteitsschendingen – binnenkort een wettelijke plicht in de Arbowet lijkt te worden voor de werkgever, is de opleiding en positionering ervan volgens de Raad van State en andere deskundigen niet goed wettelijk geregeld (Kamerstukken II, 2021–2022, 35 592, nr. 5). Er is weliswaar een geheimhoudingsplicht – die ook al volgt uit art. 272 Sr, en dus onnodig is – maar een verschoningsrecht is niet geregeld, ook niet voor zaken waar een aangifteplicht geldt. De geheimhouding ten aanzien van de identiteit van de melder kan dus sneuvelen.
Hoewel het hierboven genoemde wetsvoorstel, evenals het concept in de AMvB, een vage bepaling bevat over deskundigheid, is hierover terecht veel twijfel. Niet voor niets was hiervoor een motie ingediend (Kamerstukken II, 2022–2023, 35 592, nr. 17). De zorg omtrent het lage niveau van vertrouwenspersonen wordt breed gedeeld. Onlangs nog meldde het Huis voor klokkenluiders dat onevenredig veel vertrouwenspersonen hem consulteerde omdat zij een kennistekort hebben.
Er is geen formele opleiding (op basis van Nederlandse onderwijswetgeving) tot vertrouwenspersoon. Een vertrouwenspersoon moet – zo veel is zeker – voldoende kennis en ervaring hebben met juridische aspecten om een medewerker goed te informeren. Daarvoor is niet altijd een volledige hbo- of wo master rechtsgeleerdheid noodzakelijk, maar een juridische specialisatie op NLQF 6 of hoger van minimaal drie maanden met een formeel examen is wel een vereiste. Een groep docenten heeft over de problematiek in de vrije opleidingsmarkt een internetconsultatiebrief geschreven.
Ondanks het ontbreken van wettelijke eisen bestaat er wel diplomering, certificering of registratie van vertrouwenspersonen door Stichting Kenniscentrum Vertrouwenspersonen. Deze stichting regelt dit op een informele manier door commerciële examinering en certificering via informeel geaccrediteerde trainingsbedrijven. Hieraan kleven de volgende problemen:
De conclusie is dat de interne vertrouwenspersoon niet kan fungeren als de tussenpersoon zoals die in het amendement werd beoogd. Het ‘beroep’ is op dit moment te aantrekkelijk voor niet-intrinsiek gemotiveerde mensen die snel een aantrekkelijke status willen. Melders worden hiervan de dupe. Externe vertrouwenspersonen moeten aan hogere opleidingseisen voldoen.
De compliance officer wordt in de praktijk ook vaak ingezet als ‘meldloket’ en integriteitscoördinator. Hoewel sommige compliance officers een volledige en ter zake relevante formele opleiding rechtsgeleerdheid (dus geen fiscaal recht) hebben gedaan, hebben de meesten dat niet. In het beroepscompetentieprofiel van de Vereniging voor Compliance Officers staat – net als bij de vereniging voor vertrouwenspersonen – wel genoemd dat mensen ‘kennis’ moeten hebben van ‘compliance’, maar een opleidingseis wordt in het geheel niet gesteld. Dit
Deze vereniging heeft een formeel partnerschap met een commercieel bedrijf, dat ongereguleerde of zelfgecertificeerde trainingen verzorgt door trainers die doorgaans geen formele juridische of anderszins relevante opleiding hebben gehad, zoals hotelschool. Ook andere commerciele bedrijven kunnen zich aanmelden. Hiermee voldoet deze vereniging niet aan de minimale onafhankelijkheidseisen die aan een echte beroepsvereniging gesteld mogen worden. Wat geldt voor de vertrouwenspersoon als hierboven genoemd, geldt in nog sterkere mate voor de compliance-sector: deze is niet gereguleerd en de kans dat een compliance officer een medewerker verkeerd zal inlichten over mogelijk te volgen routes en de consequenties daarvan, is onverantwoord groot.
De conclusie is dat de interne compliance officer niet kan fungeren als de tussenpersoon zoals die in het amendement werd beoogd. Externe compliance officers moeten aan hogere opleidingseisen voldoen.
De huidige voorgestelde tekst van artikel 4, lid 1 luidt: “De functionaris beschikt over zodanige deskundigheid en ervaring, dat deze de functie naar behoren kan vervullen.” De toelicht luidt: “Het eerste lid regelt dat een functionaris over zodanige deskundigheid en ervaring dient te beschikken, dat deze de functie naar behoren kan vervullen. Hierbij moet met name gedacht worden aan het goed kunnen beoordelen van de informatie van de melder, alsmede op welke wijze en met wie deze informatie kan worden gedeeld om adequaat opvolging te kunnen geven aan de melding. Daarnaast dient de functionaris de anonieme melder te informeren over de risico’s van een melding en het feit dat het voor een goed onderzoek soms noodzakelijk kan zijn dat de identiteit van een melder (na diens toestemming) toch bekend moet zijn. Om de rol van deze functionaris behoorlijk te kunnen vervullen zijn daarnaast ook persoonlijke kwaliteiten van belang, zoals integriteitsbesef en goede communicatieve vaardigheden.”
Dit is te vaag en laat te veel aan de beoordelingsvrijheid van de werkgever over. Juist gelet op de druk vanuit de vrije markt zoals hierboven beschreven, moet er geen misverstand bestaan over de beroepsvereisten voor de functionaris die als tussenpersoon voor een anonieme melder mag fungeren. Die zijn hierboven omschreven: een juridische specialisatie op NLQF 6 of hoger van minimaal drie maanden met een formeel examen.
