Een van de belangrijke verbeteringen die de EU Klokkenluidersrichtlijn beoogt te realiseren is de bescherming van melders tegen mogelijke nadelige acties van de werkgever. Dat gebeurt vooral door de invoering van art. 21 lid 5 van de richtlijn. De bedoeling ervan is de ‘omkering van de bewijslast’. Niet langer moet de melder maar aantonen dat de benadeling ‘causaal verband’ houdt met zijn melding, maar de werkgever. Maar wat schrijft de Nederlandse wetgever? Dat de bewijsplicht of bewijslast van het ontbreken van een causaal verband volledig bij de werkgever ligt, en niet ergens halverwege of toch nog bij de melder? Wat wil de minister met veel woorden vertellen?
In het Nederlands luidt art 21 lid 5 van de richtlijn:
In procedures voor een gerechtelijke instantie of een andere autoriteit die verband houden met benadeling waarmee de melder is geconfronteerd, wordt, mits de melder aantoont dat hij een melding of openbaarmaking heeft gemaakt en met benadeling is geconfronteerd, aangenomen dat de benadeling een represaille was voor de melding of de openbaarmaking. In dergelijke gevallen is het aan de persoon die de benadelende maatregel heeft genomen, om aan te tonen dat die maatregel naar behoren is gemotiveerd. (https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/1937/oj, hier zien we alle vertalingen)
Helaas, de Nederlandse vertaling is een beetje vaag. Want wat is aangenomen? Is dat omkering van de bewijslast? Volgens de Nederlandse wetgever, die deze richtlijn implementeert in de Wet bescherming klokkenluiders niet. Dat zou ook niet hoeven, zo zet de minister in het Internetconsultatieverslag en de memorie van toelichting. Die omkering zou niet staan in Overweging 93: die luidt:
Zodra de melder eenmaal prima facie heeft aangetoond dat hij een melding of openbaarmaking heeft verricht van inbreuken overeenkomstig deze richtlijn en schade heeft geleden, dient de bewijslast dan ook te verschuiven naar degene die verantwoordelijk is voor de benadelingshandeling, die dan moet aantonen dat de handeling op geen enkele wijze verband hield met de melding of openbaarmaking.
‘Verschuiven’ is volgens de minister voldoende. Het bewijsrisico ligt nog steeds bij de melder volgens de toelichting bij de wet:
De melder heeft op grond van deze bepaling de bewijslast (en het bewijsrisico) om de feiten waarop de vordering is gebaseerd aan te dragen, te weten de melding of openbaarmaking en de benadeling. Het causaal verband tussen de melding of openbaarmaking en de benadeling wordt aangenomen totdat de werkgever het vermoeden van causaal verband weet te ontzenuwen. De bewijslast voor het aantonen van het ontbreken van causaal verband ligt bij de werkgever. Het uiteindelijke bewijsrisico blijft voor de melder. In die zin dat de bewijslast alsnog, door het gewicht van het door de werkgever geleverde tegenbewijs, bij de melder komt te liggen. Het is dan aan de melder om alsnog het causale verband aan te tonen. Een verdergaande bescherming voor de melder is gelet op de richtlijn niet aan de orde. Naar aanleiding van deze opmerking wordt ter verduidelijking – ook in navolging van de richtlijn – gesproken van een verschuiving van de bewijslast. (Kamerstukken II, 2020–2021, 35851, nr. 3, p. 60)
Hieruit volgt volgens de wetgever dat de bewijslast voor het aantonen van het ontbreken van causaal verband tussen de melding of openbaarmaking en de benadeling bij de werkgever ligt, maar het bewijsrisico voor dezelfde feiten, de melding of openbaarmaking en de benadeling, uiteindelijk bij de melder blijft. Maar klopt dat wel met de bedoeling van de EU-wetgever? Wat staat hier nu eigenlijk? Hoe heet wordt deze soep uiteindelijk gegeten bij de rechter? Of betekent dit waar melders al jaren voor pleiten, namelijk dat zij alleen maar moeten aantonen dat zij een melding hebben gedaan en dat er een benadeling is geweest?
Het is merkwaardig om voor de uitleg van een EU-regel niet primair naar de richtlijntekst te kijken, maar naar een overweging daarbij (vergelijkbaar met een memorie van toelichting bij een Nederlandse wet). Het is ook inconsequent om niet te kijken naar wat je als wetgever zelf hebt geschreven in de oproep over de Internetconsultatie:
Implementatie van de richtlijn leidt tot versterking van de rechtspositie van klokkenluiders (o.a. door omkering van de bewijslast bij benadeling wegens een melding) (…). (https://www.internetconsultatie.nl/klokkenluiders)
De redenering van de wetgever wordt nog merkwaardiger als we kijken naar overweging 23 bij de EU-richtlijn, laatste zin:
Hoewel deze richtlijn in bepaalde omstandigheden moet voorzien in een beperkte vrijstelling van aansprakelijkheid, ook strafrechtelijke aansprakelijkheid, in geval van een schending van de vertrouwelijkheidsplicht, mag zij geen afbreuk doen aan nationale strafprocedureregels, en met name niet aan de regels die de integriteit van het onderzoek en de procedure of de rechten van de verdediging van de betrokkenen moeten waarborgen. Dit moet gelden onverminderd de invoering van beschermingsmaatregelen in andere soorten nationaal procesrecht, met name de omkering van de bewijslast in nationale bestuursrechtelijke, civielrechtelijke of arbeidsrechtelijke procedures.
Deze overweging laat er geen misverstand over bestaan: omkering van bewijslast. Geen vaag gedoe met bewijsvermoedens, -risico’s een aannames! Kennelijk heeft de minister deze overweging niet gezien.
De bedoeling van de EU-wetgever wordt ondersteund door te kijken naar de richtlijntekst in andere talen (de oorsprongteksten zijn in het Engels en Frans).
21-5. In proceedings before a court or other authority relating to a detriment suffered by the reporting person, and subject to that person establishing that he or she reported or made a public disclosure and suffered a detriment, it shall be presumed that the detriment was made in retaliation for the report or the public disclosure. In such cases, it shall be for the person who has taken the detrimental measure to prove that that measure was based on duly justified grounds.
21-5. Dans le cadre d’une procédure engagée devant une juridiction ou auprès d’une autre autorité concernant un préjudice subi par l’auteur de signalement, et sous réserve que celui-ci établisse qu’il a effectué un signalement ou fait une divulgation publique et qu’il a subi un préjudice, il est présumé que le préjudice a été causé en représailles au signalement ou à la divulgation publique. En pareil cas, il incombe à la personne qui a pris la mesure préjudiciable d’établir que cette mesure était fondée sur des motifs dûment justifiés.
Kijken we naar deze talen dat is het woord ‘aaname’ in het Engels vervangen door presumption. Presumptie dus, zoals wij die kennen in het woord onschuldpresumptie. Een aanname is dus geen vrijblijvende term, maar een juridische presumptie: de klokkenluider wordt benadeeld, en het is volledig aan de werkgever (net als aan het OM in het strafrecht) om te bewijzen dat dit niet zo is. In het Frans staat er dat de bewijslast wordt overgedragen en niet ‘verschoven’.
In het Belgische wetsontwerp zien we de volgende tekst in art. 6:
Wanneer een zaak in kort geding bij de voorzitter van de rechtbank aanhangig wordt gemaakt door een persoon die de status van klokkenluider geniet, geldt het vermoeden dat de vordering spoedeisend en gegrond is. (…) Het komt de persoon die ongeacht welke represailledaad gaat stellen of heeft gesteld toe aan te tonen dat die daad geen gevolg is van de melding of van de openbaarmaking, maar dat die uitsluitend berust op naar behoren verantwoorde motieven.
Hier is in de Nederlandstalige tekst ook sprake van een vermoeden, maar in de Franse van ‘presumé’. Verstandigerwijs heeft de Belgische wetgever zich zo letterlijk mogelijk aan de richtlijntekst gehouden in plaats van zelf te hertalen.
Zeker als het gaat om het implementeren van EU-recht, helpt het om even buiten de eigen wetgevingsgrens te kijken, en vooral ook buiten de eigen taal. Aanname, verschuiven en vermoeden zijn juridisch wat vaag, maar de bedoeling van de EU-wetgever niet. Daarom mogen we ervan uitgaan dat de Nederlandse wetgever met erg veel woorden wel hetzelfde bedoelt, maar dit erg onhandig en omstandig heeft opgeschreven.
Vanaf 17 december 2021 moet de Nederlandse klokkenluider in een helaas nog steeds noodzakelijke procedure alleen maar aantonen dat:
Meer niet.
Mocht de minister hier anders over denken, wil die dat dan in het vervolg ook duidelijker communiceren?
