@ Caroline Raat Over dit onderwerp staat een annotatie in JG 2019/4
Op 1 mei 2019 maakte het Huis voor Klokkenluiders zijn eerste twee onderzoeksrapporten openbaar. Beide gingen over de vraag of de melder was benadeeld door zijn werkgever als gevolg van de melding. De bespreking van de juridische implicaties van de keuze om een bejegingsonderzoek door het Huis in te voeren, namelijk een merkwaardige samenloop van onderzoeken, kunt u hier lezen. Over de melding bij een gemeentelijke werkgever volgt binnenkort mijn annotatie in Jurisprudentie voor Gemeenten (Sdu).
Hier bespreek ik het door het Huis ‘gegrond verklaarde’ verzoek om een ‘bejegeningsonderzoek’ op grond van art. 4, eerste lid, onder b, van de Wet Huis voor klokkenluiders (WHvk) . Het rapport laat op een heldere manier zien wat er kan mislopen met melders en meldingen. Ook hier kreeg een melder de ‘lastige-mensenaanpak’.
Medio 2011 ontbond de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst van de melder, zonder ontslagvergoeding. Dat betekent dat het ontslag aan de werknemer te wijten was. De rechter volgde de vaste lijn dat als je als werknemer een vermoeden van een misstand hebt gemeld en er ‘een onderzoek’ is gedaan – dat in dit geval ook nog resulteerde in de conclusie dat de misstand niet bestond – je je erbij moet neerleggen en er niet op terug mag komen. In het vonnis staat:
Door echter te volharden in de aantijgingen, nadat zelfs nader onderzoek heeft plaatsgevonden, is [verzoeker] de verhoudingen die bestaan binnen een arbeidsrelatie uit het oog verloren en heeft hij de relatie met zijn leidinggevenden op scherp gezet. (…) Nadat [de werkgever] de bevindingen van [verzoeker] had onderzocht en ten overstaan van [verzoeker] had verklaard dat er in het onderzoek geen misstanden waren geconstateerd, lag de verantwoordelijkheid ten aanzien van de constateringen niet langer bij [verzoeker]. [Verzoeker] had zich derhalve vanaf dit moment bij de conclusies van [de werkgever] moeten neerleggen. Door echter buiten zijn leidinggevende om [de Senior Vice President] te benaderen, zelfs nadat hieromtrent tussen partijen afspraken waren gemaakt, heeft [verzoeker] het vertrouwen van zijn leidinggevenden ernstig beschadigd. Daarenboven is ter zitting gebleken dat verzoeker nog altijd aan zijn opvatting, dat de [verpakkingen] niet conform de hiervoor geldende vereisten waren geproduceerd, vasthoudt en dat hij ook niet voornemens is zich neer te leggen bij de beslissingen van zijn leidinggevenden. (zoals geciteerd in het rapport)
Pas na het onherroepelijke ontslag bleek dat er wel degelijk veel aan de hand was. De melder had gelijk ten aanzien van de door hem gemelde feiten (de ‘misstand’) en aan de onderzoeken door de werkgever mankeerde nogal wat. De werkgever is uiteindelijk strafrechtelijk veroordeeld voor valsheid in geschrift. Dit was nu juist de misstand die de melder onder de aandacht van zijn werkgever had willen brengen. Ook heeft de inspectie Leefomgeving en Transport een dwangsom voor de overtreding opgelegd.
Dat hier achteraf bezien sprake was van een misstand, waarvoor nu juist de WHvk in het leven was geroepen – een behoorlijk ernstige milieu-overtreding – staat wel vast. De melder heeft de interne meldingen hiervan gedaan op basis van zijn eigen bevindingen, die onderdeel waren van zijn werkzaamheden. De werkgever heeft het onderzoek ernaar niet goed heeft opgepakt. De tamelijk snelle conclusie dat er ‘niets aan de hand was’ en dat de melder daarna te verstaan werd gegeven ‘op te houden met zeuren’, kon volgens het Huis niet worden getrokken: “Het daaropvolgende onderzoek werd echter uitgevoerd door de factory manager die een belang had bij de uitkomsten van het onderzoek.” De melder had dan ook in dit geval het recht om het ‘hogerop te zoeken’.
De Senior Vice President gaf naar aanleiding van de melding opdracht voor een kwaliteitsaudit, waarbij de auditor niet op de hoogte was gebracht van mogelijke problemen met het product. De audit was voorts niet gericht op de gemelde misstand, te weten de kwaliteit van het product. De conclusie uit de audit, namelijk dat er er geen onregelmatigheden in het kwaliteitssysteem waren gevonden, was volgens het Huis dan ook niet relevant t.a.v. het gemelde vermoeden:
De Senior Vice President besprak de melding wel met de algemeen directeur en HR-manager en gaf een auditor opdracht tot het uitvoeren van een audit op het totale kwaliteitssysteem binnen de vestiging waar verzoeker werkte. De afdeling Onderzoek stelt vast dat deze onderzoeksopdracht onvoldoende aansloot bij de melding van verzoeker. De auditor kreeg namelijk de opdracht het kwaliteitssysteem te auditen, terwijl de melding van verzoeker betrekking had op de kwaliteit van het product zelf. Desalniettemin concludeerde de werkgever na de audit niet alleen dat het kwaliteitssysteem op orde was, maar ook dat ditzelfde gold voor de kwaliteit van het product zelf. Volgens de afdeling Onderzoek had de werkgever op basis van de uitgevoerde audit niet tot de conclusie kunnen komen dat de kwaliteit van het product zelf op orde was.
Causaal verband: schending benadelingsverbod
Het Huis constateert dat er een causaal verband was tussen de melding en het ontslag. Er waren geen andere redenen, zoals een eerder arbeidsconflict of disfunctioneren. Het Huis vindt, anders dan de rechter, dat een melder alleen beschermd is als hij volstaat met het doen van een melding, om daarna zijn ziel in lijdzaamheid te bezitten. Vaak kan een bona melder dat ook niet, al was het maar omdat hij zich verantwoordelijk voelt voor een goed onderzoek en hij bovendien begrijpelijke vrees heeft voor benadeling.
Een melder moet echter wel proportioneel blijven handelen, ook als hem dat moeilijk wordt gemaakt. Het Huis schrijft:
Dit betekent dat zijn opstelling in redelijke verhouding staat tot het doel en dat hij dit doel op de minst bezwarende wijze nastreeft. Indien een melder bijvoorbeeld weigert nog langer op het werk te verschijnen, of zijn melding met fysiek geweld kracht bijzet, is in beginsel sprake van disproportioneel handelen. Indien deze melder vervolgens wordt ontslagen, kan dit volgens de afdeling Onderzoek met zich meebrengen dat de melder in redelijkheid geen beroep kan doen op bescherming verbonden aan zijn status van melder. Zijn opstelling is dan immers in strijd met hetgeen van een “goed melder” verwacht mag worden.
Het Huis overweegt ook de rol van de HR-manager hierbij, die tevens vertrouwenspersoon was. De feitelijke terugkoppeling over de resultaten van de audit en de arbeidsrechtelijke consequenties daarvan liepen in elkaar over:
Dit terwijl het twee afzonderlijke trajecten zijn met verschillende verantwoordelijken. Door de HR-manager verantwoordelijk te maken voor zowel de feitelijke terugkoppeling ten aanzien van de melding als de arbeidsrechtelijke consequenties ontstaat een vermenging van verantwoordelijkheden die ten koste gaat van de positie van verzoeker.
Hoewel dit niet in het rapport staat, kan men hieraan de gevolgtrekking verbinden dat als deze vermenging van functies er niet was geweest, de melder wellicht niet zou zijn ontslagen.
Volgens art. 8, derde lid, van de WHvk is een oordeel van het Huis geen vaststelling van aansprakelijkheid. Strikt juridisch genomen schiet de melder hier dan ook niet veel mee op. Echter, het staat de werkgever vrij om alsnog financiële genoegdoening te geven. En het oordeel kan een belangrijke stap zijn naar rehabilitatie. Wat dat betreft is een rapport van het Huis vergelijkbaar met de onderzoeken van de Nationale ombudsman: beide instanties moeten het hebben van hun gezag, op basis van onafhankelijk onderzoek. De Ombudsprudentie wordt ook in rechterlijke uitspraken regelmatig aangehaald.
Het rapport kan ook dienen als ‘jurisprudentie’ voor arbeidsrechters. Er worden criteria gegeven voor “goed melderschap”, waarover ik later meer zal schrijven. Ook de aanbevelingen zijn nuttig: werkgevers kunnen hiermee aan de slag. Belangrijk zijn de vuistregels dat afdeling HR op geen enkele wijze betrokken hoort te zijn bij het inhoudelijk onderzoek (het verrichten van het onderzoek en de terugkoppeling van de resultaten) en dat de vertrouwenspersoon, desgewenst, ondersteuning biedt aan de melder en op geen enkele wijze betrokken is bij het inhoudelijk onderzoek. De vertrouwenspersoon moet dus niet werkzaam zijn of aangestuurd worden door de afdeling HR.
